Le droit doit-il ?

      Comme on l’apprend sur les bancs de l’université, le droit est « l’ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s'imposent aux membres de la société ». En première année, ma professeure d’introduction au droit (Mme Laurence Sinopoli) avait proposé une autre définition plus originale. Elle avait défini le droit comme une « technique d'argumentation pour justifier des obligations, des devoirs mais aussi des prérogatives par un enchaînement de normes créées et appliquées par des autorités habilitées suivant des procédures régulières. » De ce point de vue, parler de droit n’est plus tant désigner un contenu de règles ou de textes qu’envisager celui-ci comme une méthode, une démarche. On osera parler de contenant.

         Le problème qu’on se propose d’aborder consiste à se demander si le droit contient en lui-même la nécessité d’un impératif moral. Pour être qualifiable de droit, le droit doit-il être respectueux d’impératifs moraux ? En caricaturant un peu, une norme injuste est-elle « du droit » ? La question a suscité des siècles de réflexion et de nombreux ouvrages tous plus savants les uns que les autres. Je n’ai pas ici la prétention de résoudre ce problème mais d’en soulever quelques enjeux sous-jacents, de partager quelques pistes de réflexion et d’introduire aux problèmes posés par certains positionnements.

Savoir si le droit doit c'est d'abord réfléchir à ce qu'est le droit

         Au regard de la question posée, le choix de la définition du droit est de première importance. En effet, définir a priori le droit revient à poser une règle d’appartenance qui en délimiterait le champ et permettrait de distinguer ce qui n’en n’est pas de ce qui en est.  Par conséquent, cela pose en amont des exigences sur le contenu. Le droit doit pour être qualifié comme tel. Cette règle d’appartenance est antérieure à la règle juridique. S’en remettre à l’argument procédural est illusoire dans la mesure où la procédure est elle même fruit de principes qui ne sont pas de nature juridique mais morale. Estimer qu’est droit ce qui est le fruit d’une procédure équitable, juste ou démocratique est un propos moral et non plus juridique. On le montrera par la suite.

         Envisager le droit comme une démarche ou une technique ne pose plus le problème de la règle d’appartenance puisqu’il ne s’agit plus de caractériser un contenu. Il devient un mode singulier d’argumentation. Pour être droit, le droit ne doit pas. En choisissant cette autre approche le droit devient un objet semblable à l’ingénierie, la médecine ou une autre technique. L’analogie avec la médecine est souvent faite par les juristes lorsqu’ils parlent de ce qu’ils font. Il ne se dégage pas d’impératif inhérent à cette deuxième approche. La technique ne contient pas en elle-même ses propres impératifs. Ainsi, dire qu’il est mal de cloner un être humain n’est pas un propos médical mais un propos éthique, d’une autre nature que le propos ou l’acte médical. Par analogie, dire que telle peine pour telle infraction n’est pas juste n’est pas un propos juridique mais moral. Toute la controverse vient de l’utilisation du terme « juste » qui entraîne bien souvent un glissement réducteur sur le terrain uniquement juridique.

         Ces deux approches caractérisent déjà deux choix philosophiques différents. On entrevoit une tension assez nette entre contenant et contenu, démarche dynamique et ensemble de savoirs statiques. Savoir si le droit doit, revient donc à analyser successivement ces deux approches et à en examiner les tensions.

La première option : le droit comme un contenu

         Dans le premier cas, on attribut d'ors et déjà un contenu au droit. Si on envisage le droit comme un contenu cela implique l’établissement d’une règle d’appartenance. (chercher chez Wittgenstein ou Quine des éléments sur la notion de règle d’appartenance) Une norme qui ne respecte pas la règle d’appartenance ne s’associe pas au contenu désigné par le droit.

         Supposons que cette règle d’appartenance soit procédurale par exemple. Si l’on remonte la chaîne de causalité déterminant cette procédure, elle est le fruit de principes jugés fondamentaux par ceux qui l’ont déterminée. En France on estime ainsi que devient du droit ce qui suit la procédure législative, est validé par l’exécutif et appliqué par le pouvoir judiciaire. Mais cette procédure a été déterminée comme telle parce que jugée respectueuse d’un idéal démocratique de participation démocratique du peuple. La conception de cette procédure a donc été guidée par des préoccupations d’une nature autre que juridique. En ce sens la traduction anglaise de « rule of law » est éclairante. L’État de droit est, dans le monde anglo-saxon, un État dans lequel on peut dire qu’il y a une « règle de (du ?) droit ». Cette traduction rend compte de la notion de règle d’appartenance caractérisée plus haut. Une règle est établie en amont qui est à l’origine du droit. Il n’est pas fruit d’une volonté arbitraire et imprévisible. Il y a comme un filtre qui donne au droit son caractère. Ainsi, pour être droit, le droit doit respecter cette règle d’appartenance. Il y a donc en lui l’idée d’un impératif qui doit être respecté pour être identifiable comme tel. Pour des raisons sociologiques qu’il n’est pas à propos d’étudier dans le présent article ce type d’énoncé est couramment entendu même par de la part de juristes : une loi injuste ou immorale n’est pas une loi.

Deux limites à cette approche

         Cette approche par le contenu pose un problème et laisse entrevoir une double limite non négligeable. D’après la règle d’appartenance mise plus haut en évidence les règles édictées par une dictature ne sauraient être qualifiées de « droit ». Pourtant elles exercent la même coercition sur les individus, elles sont aussi appliquées par des juges et des policiers. Elle ne sont cependant pas le fruit de la même règle d’appartenance. Est-ce à dire qu’elles ne sont pas du droit ? Qu’il y a différentes espèces de droit ? Il y aurait une espèce démocratique et une espèce dictatoriale ? L’idée même qu’elles soient « du droit » au même titre que nos règles issus d’un processus démocratique est dérangeante. Mais en posant l’existence de différentes espèces de droit on élude la question de la définition du droit. Le problème demeure, il faut alors trouver ce qu’il y a du droit à la fois dans un droit dictatorial et à la fois dans un droit démocratique. Du fait de l’adoption d’une approche par le contenu on en revient au problème de la définition d’une règle d’appartenance permettant de distinguer ce qui est du droit de ce qui ne l’est pas.

         On peut pousser la démarche en posant comme règle d’appartenance que le droit est ce qui est le fruit d’un processus administratif, qu’il soit dictatorial ou démocratique. Mais même cette approche plus large pose problème. En effet, « processus », « administratif » et « fruit » sont des termes qui ne sont pas sans poser d’importants problèmes fondamentaux. Que dire de la situation dans laquelle un prince définit la loi par sa seule parole ? Peut-on parler de « processus administratif » ? La loi est-elle « fruit » d’un « processus » ou seulement incarnation de la volonté potentiellement capricieuse d’un prince ?

         On sent bien que la règle d’appartenance pose un vrai problème dans la définition. En substance cette démarche dit : « pour être du droit, la chose doit suivre une procédure etc ». Mais on voit que cette approche est vaine. Elle ne permet pas de saisir et d’étudier la complexité de tout système juridique. Ou alors il faut refuser l’appellation de droit à des systèmes qui en comportent pourtant toutes les caractéristiques uniquement parce qu’ils ne respectent pas des principes que l’on estime moralement bon. On perçoit le risque de suprématisme qui apparaît en filigrane. De plus, l’admission d’une telle approche pose de graves problèmes d’éthique si elle est transposée dans d’autres domaines. N’est pas art ce que l’on considère comme ne répondant pas à des critères esthétiques propres à un certain idéal, n’est pas moral ce qui ne correspond pas à des critères géographiquement et historiquement situés etc. L’approche qualitative ou par le contenu présente donc deux défauts majeurs : d’un point de vue méthodologique le risque de misologie puis d’un point de vue éthique une forme de suprématisme.

         Toutefois refouler cette approche n’est pas sans conséquence. En effet, on refuse alors que le droit doive pour être droit. Il n’y a pas d’impératif d’ordre moral ou éthique qui soit inhérent au droit. Il n’y a en fait pas d’injustice de droit parce que le droit n’a pas à être juste. Cette conclusion est dérangeante pour les juristes et effrayante pour les profanes. Le juge ne se préoccupe pas tant de justice que d’application de règles imposées par un ordre politique, et ce même dans un système démocratique.

Une deuxième option : le droit comme un contenant

         Dans le second cas, le droit est envisagé comme une démarche non comme un résultat. Il s’agit d’une dynamique et non d'un contenu statique. C’est la technique d’argumentation permettant la justification de droits et obligations. Envisagé comme une telle technique, le droit n’a (presque) pas d’odeur. On ne s’intéresse pas au contenu pour identifier du droit. Toutefois des éléments de la seconde définition posent encore problème et ne résistent pas à la critique émise plus haut. La seconde partie de la définition renvoie à des termes qui restreignent trop le champ du « droit » : « enchaînement de normes créées et appliquées par des autorités habilitées suivant des procédures régulières ». On retrouve en effet les idées d’autorité administrative et de procédures qui sont problématiques comme nous l’avons mis en évidence.

         Il ne subsiste dans cette définition que l’aspect dynamique. Il s’agit d’un noyau solide sur lequel on propose de s’arrêter quelques instants. Un détour par les bases de la sociologie durkheimienne présente un intérêt majeur pour mieux saisir cette approche. Dans la fin du chapitre premier de son ouvrage Les règles de la méthode sociologique, Durkheim définit ce qu’il appelle un fait social comme « toute manière de faire, fixée ou non, susceptible d'exercer sur l'individu une contrainte extérieure ; ou bien encore, qui est générale dans l'étendue d'une société donnée tout en ayant une existence propre, indépendante de ses manifestations individuelles ». Envisager le droit comme un fait social permet d’éviter l’écueil posé par la règle d’appartenance tout en ne débouchant pas sur une impasse épistémologique. Cela consiste simplement en un changement de paradigme analytique.

         Il ne s’agit plus de chercher ce qu’est le droit uniquement par une étude de son contenu, propre à chaque société dans laquelle il est développé. Il s’agit simplement d’identifier une « manière de faire » qui exerce sur « l’individu une contrainte extérieure » ou qui est « générale dans l’étendue d’une société donnée ». Cela correspond tout à fait à cette approche dynamique que nous traitons ici. Pour caractériser l’existence d’un droit, il n’est pas nécessaire qu’un contenu moral soit identifié. Il est clair que dans cette optique le droit ne doit pas du seul fait que l’on parle de droit. Aborder le droit comme un fait social l’expurge de toute réthorique juridico-morale. Si le droit est un fait social et non un ensemble de règles alors le droit ne doit pas. Mais cette conception résiste aux deux problèmes soulevés plus haut : le risque suprématiste et la misologie sont écartés.

         Il n’en demeure pas moins que quelque chose nous dérange. Vider le droit de contenu impératif moral est dérangeant, cela entraine comme un malaise. Et pourtant c’est une précaution très fertile. La confusion du droit et du bien est souvent faite, et comme on l’a montré elle est lourde de conséquences. En expurgeant le propos juridique d’éléments moraux on n’élimine pas le bien de toutes perspectives de société. Cela permet simplement de remettre les choses à leur place. Le discours éthique n’est pas un discours de la technique mais un discours sur la technique. De la même manière, je propose au lecteur de sortir la question morale du discours juridique. Le droit n’est pas juste comme la médecine, prise comme un bloc ne saurait être qualifiée comme un « bien ». cela nous permet au contraire de redéployer les perspectives et de les élargir. C’est à la Cité de déterminer le bien qu’elle vise et d’établir les règles subséquentes. Le juriste ne saurait s’arroger le monopole du discours sur le bien au seul prétexte que sa technique est le vecteur de sa mise en pratique dans la Cité. La philosophe S. Weil estime dans son ouvrage majeur Recherche sur les causes de la liberté et de l'oppression que bien souvent le mal est le fruit de la confusion entre la fin et les moyens. Je propose ici au lecteur d’envisager que le droit n’est qu’un moyen, comme toute technique, et que c’est à lui de penser la fin, tirant sa légitimité du seul fait qu’il participe à la vie de la Cité.

François Curan