Favoriser la concurrence sur le marché notarial

Le 17 janvier 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur un décret lié à la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Cette loi prévoyait la mise en place de nouveaux offices de notaire en vue d’encourager la concurrence sur ce marché. Le décret n° 2016-1509 du 9 novembre 2016 relatif aux sociétés constituées pour l'exercice de la profession de notaire a permis que les nouveaux offices notariaux puissent être obtenus par des notaires déjà installés sans augmentation du nombre de professionnels. Deux notaires fraîchement diplômés et candidats à la nomination pour l’un de ces office ont introduit un recours devant le juge des référés pour contester la légalité de ce décret.

      Ils soulèvent dans un premier temps une question prioritaire de constitutionnalité. Ils estiment qu’il y a atteinte disproportionnée à la liberté d’entreprendre induite par l’article 52 de la loi d’août 2015. Cet article donne la possibilité au Ministre de la justice de refuser la création d’un nouvel office dans une zone où cette création provoquerait une « atteinte à la continuité de l'exploitation des offices existants » et pourrait « compromettre la qualité du service rendu ». Le juge des référés balaye cette argumentation considérant que ces dispositions avaient déjà été déclarées conformes à la Constitution dans une décision du 5 août 2015.

        Après avoir écarté ce point, le juge des référés se concentre sur la légalité du décret de novembre 2016.

      Dans un premier temps, il interroge la possibilité pour société civile professionnelle d’être titulaire de plusieurs offices. Les requérants font en effet valoir une rupture d’égalité entre les personnes morales et les personnes physiques. Il serait possible aux personnes morales d’être titulaires de plusieurs offices là où les personnes physiques sont contraintes de n’être titulaire que d’un office. Le juge des référés rappelle alors que si une société peut être titulaire de plusieurs office, chaque associé est nommé et titulaire d’un seul office. Il n’y a donc pas de rupture d’égalité.

        Ensuite le juge traite le problème de la candidature d’une société civile professionnelle à un office crée en application de la loi du 6 août 2015. Le juge considère que rien dans la loi ne « fait obstacle (…) à ce que des candidats aux nouveaux offices puissent être présentées par des sociétés civiles professionnelles déjà titulaires d’un office. » Dès lors le décret n’est pas entaché d’illégalité selon le juge des référés.

        Je propose ici de se focaliser sur l’enjeu économique sous-jacent davantage que sur le problème juridique de conformité du décret à la loi. Il s’agit d’un problème liée au fonctionnement concurrentiel du marché notarial.

Pourquoi vouloir encourager la concurrence sur le marché notarial ?

        Un marché concurrentiel se définit comme un marché sur lequel les offreurs n’ont pas de pouvoir individuel sur la fixation du prix. On dit alors de l’offreur qu’il dispose d’un faible pouvoir de marché s’il n’a pas la capacité d’augmenter unilatéralement son prix, il est contraint pas la structure concurrentielle du marché. Une augmentation individuelle du prix pousserait nécessairement les consommateurs à se tourner vers un concurrent.

        Le législateur avait pour but de faciliter l’accès aux notaires en provoquant une augmentation de l’effet concurrentiel. La concurrence devait être plus rude favorisant une baisse des prix du fait de cette augmentation du nombre d’acteurs.

        Néanmoins, cette décision semble casser la dynamique pro concurrentielle dans la mesure où l’entrée de nouveaux acteurs n’est pas favorisée. En effet, si des opérateurs déjà installés peuvent prendre en main les nouvelles charges créées, alors la multiplication des acteurs est altérée. L’effet géographique est certes maintenu puisque de nouveaux territoires peuvent être touchés. Cependant l’effet prix est cassé par cette démarche.

        Il faut relativiser le propos cependant dans la mesure où l’acquisition définitive des nouvelles charges n’est pas dors et déjà déterminée. En effet, il n’est ici question que de la recevabilité de la candidature. Toutefois, un risque d’altération est déjà introduit du fait de cette possibilité.

François Curan.