Pour
atteindre cet objectif, la simplification des procédures judiciaires était
présentée comme nécessaire. A ainsi été élaboré un divorce par consentement
mutuel sans intervention du juge.
L’article
50 de la loi de modernisation de la Justice du XXIème siècle modifie à cet
effet, le titre VI du Code civil relatif au divorce.
Ces
modifications entreront en vigueur le 1er
janvier 2017 mais ne seront pas applicables aux procédures en cours devant le juge lorsque les requêtes en
divorce auront été déposées au greffe avant cette date.
1) Une nouvelle articulation des cas de divorce
La modification de l’article 229 du Code civil sur les cas de divorce
Un
nouvel alinéa est inséré dans l’article 229 du Code civil qui prévoit les cas
de divorce. Est intégré un nouveau cas
de divorce dénommé : divorce par consentement mutuel par acte sous seing
privé contresigné par avocats, déposé au rang des minutes du notaire (ci-après
divorce par consentement mutuel par acte d’avocats).
Ce
nouveau cas de divorce vient s’ajouter aux cas préexistants : le divorce
pour acceptation du principe de la rupture du mariage, le divorce pour
altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute.
Le divorce par consentement mutuel prononcé par le juge ne disparaît pas
mais devient une exception. Les époux ne pourront pas avoir recours au divorce
par consentement mutuel judiciaire s’il entre dans le champ d’application du
divorce par consentement
mutuel par acte d’avocats.
Le cadre d’application du divorce par consentement mutuel par acte d’avocats
Pour
entrer dans le cadre du divorce par consentement mutuel par acte d’avocats,
deux conditions devront être réunies :
-
Les
époux devront s’entendre sur la rupture du mariage et ses effets ;
- Leur
situation ne devra pas entrer dans le cadre des exceptions prévues par l’article
229-2 du code civil c’est-à-dire la présence d’un enfant mineur qui demande son
audition dans les conditions de l’article 388-1 (1°) ou le placement de l’un
des époux sous un régime de protection des majeurs.
La disparition de l’avocat commun ?
Si
ces deux conditions sont remplies, les époux devront passer par la procédure
non judiciaire de divorce et auront l’obligation d’avoir chacun leur avocat.
A
l’inverse, si un enfant mineur demande à être auditionné, ils devront
obligatoirement avoir recours à la procédure de divorce judiciaire.
Concernant
le droit à un seul avocat, aucune modification de l’article 250 du Code civil,
prévoyant cette possibilité, n’est prévue par la loi de modernisation de la
justice du XXIème siècle. Les époux pourraient alors faire appel à un avocat
commun lorsqu’un enfant demande à être auditionné.
Cependant,
comme le met en évidence Elodie Mulon, c’est une « hypothèse d’école » : « les enfants ne demandent jamais à être entendus dans le cadre d’un
divorce par consentement mutuel. ».
2) Le déroulement de la procédure
Les
avocats auront un rôle central tout au long de la procédure de divorce non
judiciaire. Il faut noter que les époux pourront bénéficier de l’aide juridictionnelle pour divorcer par consentement mutuel par acte
d’avocats.
Etape 1 : La rédaction de la convention de divorce par acte d’avocats
La forme : un acte d’avocats
La
convention de divorce devra prendre la forme d’un acte sous signature privée contresigné
par les avocats de chacune des parties (ci-après acte d’avocats) et être établi
dans les conditions prévues par le nouvel
article 1374 du Code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016.
L’acte d’avocats[1] est une « variété particulière d’acte sous
signature privée qui a une force probante accrue »[2].
Conformément à l’article 1374 du Code civil[3], il est
dispensé des mentions manuscrites exigées par la loi et ne peut être contesté
que par la procédure de faux prévue par l’article 299 du Code de procédure
civile.
L’édiction de cet acte suppose la vérification par
l’avocat de « l’identité des
parties, des bénéficiaires effectifs de l’acte et des pouvoirs » et l’exécution
de « son obligation d’information à
l’égard de son client quant à la portée et aux conséquences juridiques de
l’acte ».[4]
Les mentions
obligatoires
Le nouvel article 229-3 du Code civil liste les
mentions que devra comporter obligatoirement la convention à peine de nullité. Sont obligatoires :
« 1° Les nom, prénoms, profession, résidence,
nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux, la date et le lieu
de mariage, ainsi que les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de
leurs enfants ;
2° Le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés
d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits ;
3° La mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage
et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention ;
4° Les modalités du règlement complet des effets du divorce
conformément au chapitre III du présent titre, notamment s’il y a lieu au
versement d’une prestation compensatoire ;
5° L’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en
la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens
soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à
liquidation ;
6° La mention que le
mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le
juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite
pas faire usage de cette faculté. »
En pratique, d’autres mentions, non citées par cet
article, devront être intégrées dans la convention. Il faudra notamment penser,
en présence d’un élément d’extranéité
(par exemple, époux de nationalité allemande), à justifier l’application de la
loi française et la compétence du juge français.
Il serait aussi plus prudent d’insérer dans la convention la
mention de l’application ou de la non-application des dispositions relatives à
la modification de la prestation
compensatoire. L’article 279 du Code
civil alinéa 3, relatif à la révision de la prestation compensatoire est en
effet applicable au divorce par consentement mutuel par acte d’avocats. Cet
article énonce que les époux ont
« la faculté de prévoir dans leur convention que chacun d'eux pourra, en cas de changement important
dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties, demander au
juge de réviser la prestation compensatoire. » Si les parties choisissent de rendre
applicable cet article à leur situation, il serait judicieux de détailler
précisément la situation des époux dans la convention.
En outre, pour éviter
une action paulienne (infra), annexer à la convention des déclarations sur
l’honneur des époux précisant que cette convention n’est pas conclue en fraude
des droits de leurs créanciers serait aussi plus prudent.
Etape 2 : Envoi par lettre recommandée AR par chaque avocat à l’époux qu’il représente
La
version finale du projet de convention sera ensuite envoyée par chaque avocat à
l’époux qu’il représente (par lettre recommandée avec avis de réception).
Etape 3 : Délai de réflexion obligatoire de 15 jours
A
compter de la réception du projet de convention, un délai de réflexion
obligatoire de 15 jours commencera à courir. Les époux ne pourront signer le
projet de convention avant l’écoulement de ce délai, à peine de nullité de la
convention.
Etape 4 : Signature de la convention par les époux
Pour
faciliter la réalisation de cette étape, il serait préférable d’organiser un
rendez-vous commun avec les époux et leurs avocats respectifs.
Etape 5 : Dépôt de la convention au rang des minutes du notaire
Une
fois la convention signée par les deux époux, elle sera déposée au rang des
minutes d’un notaire moyennant le paiement d’un frais fixe. Un montant de 50
euros avait été annoncé par le gouvernement lors de la présentation en
Conseil des ministres du projet de loi de modernisation de la Justice du 21ème
siècle. Le notaire contrôlera le respect
des mentions obligatoires et du délai de réflexion.
3) Les
effets de la convention de divorce
La date du dépôt de la convention au rang des
minutes du notaire est très importante. C’est à cette date que la
convention de divorce acquerra date certaine et force exécutoire et que le
mariage sera dissous.
En
ce qui concerne les biens des époux,
la convention de divorce prendra effet au jour du dépôt de la convention sauf
stipulations contraires dans la convention.
Il
faut noter que la convention de divorce par acte d’avocats, constituera, une
fois déposée au rang des minutes du notaire, un titre exécutoire c’est-à-dire un écrit permettant à l’un des
ex-époux d’obtenir le recouvrement forcé d’une créance par le biais d’un
huissier.[5]
4) Les recours envisageables contre la convention de divorce
Entre les époux
Comme
le remarque très justement Sylvain Thouret[6], « la disparition de toute homologation
judiciaire risque d’ouvrir de nouveaux recours aux époux et aux tiers »
et notamment l’action en nullité de
la convention pour vice du consentement, pour non-respect du délai de réflexion
ou des mentions obligatoires. A titre d’exemple, l’absence de mention du lieu
de naissance de l’un des époux pourrait engendrer la nullité de la convention.[7]
Relations des époux avec les tiers
L’absence
d’homologation de la convention pourrait rendre notamment recevable l’action paulienne d’un créancier
contre la convention de divorce. Pour rappel, cette action permet à un
créancier d’attaquer, en son nom personnel, un acte fait par le débiteur en
fraude de ses droits. [8] Des déclarations sur
l’honneur, pourraient - peut-être - permettre d’éviter une telle action.
De nombreuses questions restent en
suspens. Espérons que les décrets d’application de la loi de modernisation de
la justice du XXIème siècle y répondront.
- Lucie Bordron.
Master 2 Droit social et relations professionnelles
à l'Université Paris Ouest Nanterre.
[1] Il faut noter que l’acte d’avocats
existait avant son intégration dans le Code à l’article 1374. L’ordonnance du
10 février 2016 n’a fait qu’intégrer dans le Code civil, les dispositions d’une
loi du 31 décembre 1971.
[2] Rapport
au président de la République relatif à l’ordonnance n°2016-131 du 10 fév. 2016
[3] « L'acte sous signature privée contresigné par les avocats de
chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait foi de
l'écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu'à celui de leurs
héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par
le code de procédure civile lui est
applicable. Cet acte est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la
loi. »
[4] L’acte
d’avocat, un authentique acte de sécurité juridique en matière probatoire AJ Famille p.484
[5] https://www.service-public.fr/particuliers/glossaire/R1056
[6] Droit de
la famille 7-8, Juillet 2016, dossier 30 (en annexe)
[7] Article
229-3 1° du Code civil
[8] Nouvel
article 1341-2 du Code civil
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