La notion d'intersexe et le droit

      Le 22 mars 2016, la cour d'appel d'Orléans a rejeté la demande de substitution de la mention "sexe neutre" à celle de "sexe masculin" sur l'acte d'état civil d'une personne intersexuée.¹.

La juridiction d'appel a ainsi infirmé le jugement du tribunal de grande instance de Tours (TGI) du 20 août 2015.

Le TGI de Tours  avait reconnu l'existence d'un vide juridique, aucun texte ne prévoyant le cas où le sexe ne pourrait jamais être déterminé. Le sexe assigné au requérant a été qualifié par le juge de « pure fiction », caractérisant une atteinte à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés (CESDH). Le tribunal a dès lors prononcé la substitution à la mention « masculin », celle de « neutre » dans l'acte de naissance du requérant.  

      Cette affaire très médiatisée est l’occasion d’approfondir le sujet des intersexes, c’est-à-dire des personnes qui ne sont ni un homme ni une femme, mais à qui la société impose de choisir entre les deux ou de se conformer à ce qui a été mentionné sur l’acte de naissance. Des questions juridiques se posent.

     Pour chiffrer, certains avancent qu’une personne sur 4500 serait intersexe. La Haute autorité de santé, l'évalue pour sa part à 2% en France. Pour mieux visualiser, 2% c'est le pourcentage de personnes avec des cheveux roux. Autrement dit, il y aurait autant de roux que d’intersexes dans notre pays. On a donc une illusion de marginalité du phénomène. Le droit et la médecine en sont  responsables.

    Le 10 novembre 2015, deux intervenantes ont participé à une conférence à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense² à ce sujet. Il s’agit de Maître Mila Petkova, avocate au barreau de Paris représentant le demandeur, et de Marie-Xavière Catto, Maître de conférences à Paris I, auteure de l’article La mention du sexe à l’état civil³ de 2014. Parce que ce sujet mérite de sortir du silence, et parce qu’il est nécessaire de réfléchir aux changements juridiques envisageables, nous vous partageons ce qu’il a pu ressortir de cette conférence.

  

Les intersexes et la médecine : dissimulation et mutilation    

    Des opérations existent pour assigner un sexe. La médecine contribue à invisibiliser les personnes intersexes. Souvent, il n'est absolument pas visible que la personne est intersexe. Le professionnel de santé informe l'individu qu'il dispose des caractéristiques physiques de l’autre sexe. Il mentionne une "anomalie" ou une "pathologie". L'individu est informé de son incapacité à avoir des menstruations ou des enfants au prétexte que les hormones n’auraient pas joué leur rôle. Un traitement médical ou une opération chirurgicale sont envisagés. L'individu est "soigné". Par exemple, on ne dit pas: « un homme avec des seins ». On parle d’un homme qui a une gynécomastie. L'opération prescrite pour y remédier est remboursée par la sécurité sociale. On voit bien l'idée d'une "pathologie" dans le domaine de la médecine. Pourtant, avoir des seins n'a jamais mis en danger la vie d'une personne...

    Pourquoi parle t-on de mutilation ? Quelle est la différence avec une opération de chirurgie esthétique ? D'abord, il faut soulever l’absence de consentement, puis l’absence de nécessité médicale ou thérapeutique. A 3 ans, il n'est pas possible de consentir à un acte médical. Ce sont les parents qui consentent à une information. Mais cette information n’est pas efficace pour donner un consentement libre et éclairé. Les traitements hormonaux sont lourds. En raison de la mauvaise information, la personne consent à une opération importante, invasive comme le montre le témoignage d’un intersexe : "C’est plus facile de créer un trou que de créer un pénis. On coupe le pénis et le trou se referme. Mais il risque de se refermer donc on met un dillateur dans le sexe de l’enfant. Généralement c’est les parents qui le font ". La personne le traduit par « un viol incestueux organisé par la médecine pendant toute son enfance ». Les parents ne savent pas ce que cela induit pour la vie de l’enfant.

     Il faut toutefois relever que des personnes sont heureuses d'avoir été assignées, selon des témoignages dans l’ouvrage Ni homme, ni femme, enquête sur l’intersexuation, de Picard. Par exemple, une personne ne pourra pas avoir d’enfant car elle n’a pas d’utérus mais elle déclare être ravie d’avoir été assignée car cela a permis son intégration sociale. Des parents au courant des risques pourraient tout de même décider d'opérer l'enfant.

Les intersexes en droit : vers une certaine reconnaissance ?

    
Pour rappel, une circulaire de 2011 indique que lorsque le sexe d’un nouveau-né est incertain, il convient d’éviter de porter l’indication « de sexe indéterminé » dans son acte de naissance. Il y a lieu de conseiller aux parents de se renseigner auprès de leur médecin pour savoir quel est le sexe qui apparaît le plus probable compte tenu, le cas échéant, des résultats prévisibles d’un traitement médical. Ce sexe sera indiqué dans l’acte. Cette indication sera, le cas échéant, rectifiée judiciairement par la suite en cas d’erreur.  Si, dans certains cas exceptionnels, le médecin estime ne pouvoir immédiatement donner aucune indication sur le sexe probable d’un nouveau-né, mais si ce sexe peut être déterminé définitivement dans un délai d’un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés, il pourrait être admis, avec l’accord du Procureur de la République, qu’aucune mention sur le sexe de l’enfant ne soit initialement inscrite dans l’acte de naissance. Dans une telle hypothèse, il convient de prendre toutes les mesures utiles pour que, par la suite, l’acte de naissance puisse être effectivement complété par décision judiciaire.
    Juridiquement, il y a deux sexes. Pourquoi deux? Et pourquoi cette mention du sexe est-elle si fondamentale ? Elle détermine les droits de chacun. A l’origine, cette distinction avait éventuellement une utilité pour déterminer qui peut voter, qui va partir au front, ou qui peut se marier. Mais aujourd’hui, c’est moins déterminant. Certes, il y a tout de même une dimension sociale importante. On annonce un programme de socialisation en disant c’est une fille ou un garçon car des projections sociales sont liées au sexe. On parle de sexe d’élevage pour désigner le sexe selon lequel on est élevé.
     Le TGI de Tours affirme bien que le pouvoir médical a échoué dans la définition du sexe. Le sexe c’est aussi social. Ce n’est pas que médical. Depuis 1992, les transexuels peuvent changer de sexe. Pourtant, il n’a pas remis en cause la binarité des sexes. L’idée d’une troisième possibilité pose un risque de stigmatisation très fort. Aujourd’hui, on invisibilise les personnes intersexes. C’est une atteinte. Y aurait-il une volonté de masquer l’idée selon laquelle il n’y aurait pas que 2 sexes ? Faudrait-il reconnaitre un 3^ème sexe ou supprimer la case du sexe ?
     Les avis divergent. Les représentants des personnes intersexuées ne veulent pas qu'il soit créé un 3^ème sexe. La création d’un 3^ème sexe est par définition discriminante. Il serait souhaitable selon eux  de favoriser des actions en responsabilité contre des établissements de santé et des médecins. Egalement, il faudrait supprimer cette mention des papiers d’identité mais pas de l’état civil. La société n’est pas prête pour l’absence totale de mention. Mais pour Mme Catto, la reconnaissance d’un  3^ème sexe est une étape nécessaire pour supprimer à terme le sexe dans l’état civil. Le but est de ne plus se poser la question.  Il y a une disproportion entre l’importance donnée en pratique à la mention du sexe sur la pièce d’identité et la  la nécessité dans les faits.
     Une proposition de loi relative à la modification du sexe à l'état civil a été déposée le 29 septembre 2015. Cette proposition comporte un article unique insérant une nouvelle section dans le code civil intitulée "de la modification de la mention du sexe à l'état civil". Deux conditions cumulatives devraient être remplies pour obtenir cette modification: la mention du sexe portée à l'état civil doit ne pas correspondre 1) "à l'expérience intime de l'identité" et 2) "au sexe dans lequel la personne est perçue par la société". Une procédure spéciale serait mise en place. Toutefois, la mention des décisions de modification de sexe et de prénom serait portée en marge des actes de l'état civil de l'intéressé. Cette proposition de loi a été très critiquée. Elle est jugée insuffisante par les associations qui défendent les intersexes.

Précisions sur l'affaire du TGI de Tours 

  
     Dans l’affaire du TGI, il s’agissait d’une personne intersexuée déclarée de sexe masculin sur son acte de naissance. Or, elle est née et a grandi avec une ambiguïté sexuelle qui a perduré tout au long de sa vie. Considérant la mention « masculin » comme erronée, elle demande à lui voir substituer la mention « neutre ». Elle soutient qu’aucune disposition légale ne s’y oppose et notamment pas l’article 57 du Code civil (=impose que l’acte de naissance indique le sexe de l’enfant). Elle ajoute qu’à l’inverse, imposer la mention « masculin » porte atteinte à son droit à la vie privée, protégé par l’article 8 CESDH. Le ministère public s’oppose à cette requête, estimant que l’article 57 précité et les circulaires relatives à l’état civil s’y opposent. 

      Si le Tribunal de grande instance a jugé qu'il fallait inscrire la mention neutre sur l'état civil de la personne, ce n’était pas la seule possibilité. Il est possible de demander la rectification avec un autre terme. Pourquoi avoir agi sur l’état civil ? C’est un acte obligatoire contrairement au permis de conduire ou le passeport. Le permis ne mentionne pas le sexe.

      Dans la décision du TGI de Tours, on sort de la binarité des sexes. C’est une victoire pour le client, mais aussi, au-delà pour les personnes intersexuées même si elle est surtout symbolique. Ce n’est pas une action militante, mais il s’agit tout de même d’une action engagée. Le but est de sensibiliser l’opinion.

"Le but a été atteint. Même si la décision est réformée, en raison d'un appel ou cassé devant la Cour de cassation, on a sensibilisé l’opinion", affirme Maître Petkova. 

1. Arrêt de la CA d'Orléans du 22 mars 2016
2. Conférence organisée par Tatiana Grundler, Maître de conférence à l'Université Paris X

3. "La mention du sexe à l'état civil", Marie-Xavière Catto, Maître de conférence à l'Université Paris I

- Raphaëlle et Lucie